中國《外商投資法》實施後帶來的變化

中國第十三屆全國人大第二次會議於2019年3月15日通過《中華人民共和國外商投資法》(以下簡稱《外商投資法》)，自2020年1月1日起施行。《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》同時廢止。

《外商投資法》共四十二條，包括總則、投資促進、投資保護、投資管理、法律責任及附則六章。新法的條文大多為原則性或宏觀性的規定，因此僅為一部基礎性法律。要具體落實新規定，還有賴於制定和出臺一系列相關配套法規。

本文在此就《外商投資法》實施後可能帶來的變化作出以下簡要分析：

一、 港澳臺投資是否適用《外商投資法》

根據《外商投資法》的規定，外商投資是指外國的自然人、企業或者其他組織直接或者間接在中國境內進行的投資活動。

新法並未明確規定港澳臺投資是否參照該法執行。然而中國國務院總理李克強在隨後的人大記者會上卻表示，港澳臺投資可以參照適用《外商投資法》。為避免未來的不確定性和爭議，有關主管部門應制定相應的法規對港澳臺投資的法律適用問題予以明確。

二、 中國自然人是否可以與外國投資者新設外商投資企業

《中華人民共和國合資企業法》和《中華人民共和國合作企業法》僅允許外國投資者與中國的公司、企業或其它經濟組織舉辦合資企業和合作企業，中國自然人不能與外國投資者新設合資企業和合作企業。

根據新頒布的《外商投資法》，外商投資包括“外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內設立外商投資企業”，此處“其他投資者”的表述並未明確規定是否包括中國自然人投資者，不排除存在中國自然人與外國投資者共同新設外商投資企業的可能性。這一可能性仍有待有關部門進一步予以明確。

三、 現行的外商投資企業設立備案及審核制度是否會取消

根據現行規定，在負面清單內的限制類外商投資實行逐案審核制度，負面清單以外的外商投資實行備案制度。

《外商投資法》對外商投資實行“準入前國民待遇+負面清單”管理制度。準入前國民待遇，是指在投資準入階段給予外國投資者及其投資不低於本國投資者及其投資的待遇；負面清單，是指國家規定在特定領域對外商投資實施的準入特別管理措施。國家對負面清單之外的外商投資，給予國民待遇。

新法實施後，外商投資準入負面清單規定禁止投資的領域，外國投資者不得投資。外商投資準入負面清單規定限制投資的領域，外國投資者進行投資應當符合負面清單規定的條件。外商投資準入負面清單以外的領域，按照內外資一致的原則實施管理。這是否意味著現行的外商投資企業設立備案制度及逐案審核制度將會取消，外商投資企業的設立登記程序將和內資企業保持一致？這一問題有待有關主管部門制定相應的實施條例和細則予以明確。

四、 外商投資的認定是否適用實際控制標準

之前的《外商投資法》草案曾引入實際控制標準來判斷是否構成外商投資。但正式頒佈的《外商投資法》對外商投資的定義則是：外國自然人、企業或其他組織直接或者間接在中國境內的投資活動。該規定並未明確是要根據投資主體的國籍或註冊地，還是實際控制人的國籍或註冊地為標準來認定是否構成外商投資。這也需要有關主管部門進一步予以明確。

五、 已設立的外商投資企業應依法調整組織形式、組織機構及活動規則

《外商投資法》第三十一條規定：外商投資企業的組織形式、組織機構及其活動規則，均適用《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合夥企業法》等法律的規定。

對於新法施行前依照《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》設立的外商投資企業，新法規定了一個五年的過渡期，在過渡期內外商投資企業可以繼續保留原企業組織形式、組織機構及活動準則。

根據新法的規定，過渡期屆滿後，所有外商投資企業的組織形式、組織機構及活動準則都應符合公司法、合夥企業法等法律的規定。中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資企業在組織形式、組織機構及活動準則上的差異將會消除。但新法並未提及過渡期屆滿後仍未依法作出調整的外商投資企業會有什麽後果。這也有待有關主管部門進一步予以明確。

為確保《外商投資法》的順利實施，中國商務部目前正在對現有的外資管理規定進行全面清理，並制定相關配套法規，預計相關實施條例將在今年年底出臺。我們將密切關注有關調整和新法規的出臺。